NUEVA SENTENCIA DEL TJUE SOBRE LA OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN HIPOTECARIA.-

SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Primera) de 17 de julio de 2014 

«Procedimiento prejudicial — Directiva 93/13/CEE — Artículo 7 — Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea — Artículo 47 — Contratos celebrados con los consumidores — Contrato de préstamo hipotecario — Cláusulas abusivas — Procedimiento de ejecución hipotecaria — Legitimación activa»

En el asunto C‑169/14, que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por la Audiencia Provincial de Castellón, mediante resolución de 2 de abril de 2014, recibida en el Tribunal de Justicia el 7 de abril de 2014, en el procedimiento entre Juan Carlos Sánchez Morcillo, María del Carmen Abril García y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.,

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Primera), integrado por el Sr. A. Tizzano, Presidente de Sala, y el Sr. E. Levits (Ponente), la Sra. M. Berger y los Sres. S. Rodin y F. Biltgen, Jueces; Abogado General: Sr. N. Wahl; Secretario: Sra. M. Ferreira, administradora principal; habiendo considerado los escritos obrantes en autos y celebrada la vista el 30 de junio de 2014; consideradas las observaciones presentadas:

—      en nombre del Sr. Sánchez Morcillo y de la Sra. Abril García, por el Sr. P. Medina Aina, procurador de los tribunales, y el Sr. P.-J. Bastia Vidal, abogado;

—      en nombre de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., por la Sra. B. García Gómez y el Sr. J. Rodríguez Cárcamo, abogados;

—      en nombre del Gobierno español, por la Sra. S. Centeno Huerta y el Sr. A. Rubio González, en calidad de agentes;

—      en nombre de la Comisión Europea, por la Sra. M. Owsiany-Hornung y los Sres. E. Gippini Fournier y M. van Beek, en calidad de agentes;

oído el Abogado General;

dicta la siguiente

Sentencia

1        La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación del artículo 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (DO L 95, p. 29; en lo sucesivo, «Directiva»), así como del artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en lo sucesivo, «Carta»).

2        Dicha petición se presentó en el marco de un litigio entre el Sr. Sánchez Morcillo y la Sra. Abril García, por una parte, y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. (en lo sucesivo, «Banco Bilbao Vizcaya Argentaria»), por otra, en relación con la oposición de los primeros a la ejecución hipotecaria relacionada con su vivienda.

 Marco jurídico

 Derecho de la Unión

3        El noveno considerando de la Directiva 93/13 prevé:

«[...] los adquirientes de bienes y servicios deben estar protegidos contra el abuso de poder del vendedor o del prestador de servicios, [...]».

4        El artículo 1, apartado 1, de la misma Directiva tiene la siguiente redacción:

«El propósito de la presente Directiva es aproximar las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores.»

5        El artículo 3 de dicha Directiva dispone lo siguiente:

«1.      Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

2.      Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión.

[...]

3.      El Anexo de la presente Directiva contiene una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas.»

6        A tenor del artículo 7, apartado 1, de la misma Directiva:

«Los Estados miembros velarán por que, en interés de los consumidores y de los competidores profesionales, existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores.»

7        El anexo de la Directiva 93/13 enumera las cláusulas a las que se refiere su artículo 3, apartado 3. Entre otras cláusulas, menciona las siguientes:

«1.      Cláusulas que tengan por objeto o por efecto:

[...]

q)      suprimir u obstaculizar el ejercicio de acciones judiciales o de recursos por parte del consumidor, en particular obligándole a dirigirse exclusivamente a una jurisdicción de arbitraje no cubierta por las disposiciones jurídicas, limitándole indebidamente los medios de prueba a su disposición o imponiéndole una carga de la prueba que, conforme a la legislación aplicable, debería corresponder a otra parte contratante

[…].»

 Derecho español

8        El capítulo III de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social (BOE nº 116, de 15 de mayo de 2013, p. 36373; en lo sucesivo, «Ley 1/2013»), modificó la Ley de Enjuiciamiento Civil, de 7 de enero de 2000 (BOE nº 7, de 8 de enero de 2000, p. 575), modificada a su vez en último término mediante el Real Decreto-ley 7/2013, de 28 de junio, de medidas urgentes de naturaleza tributaria, presupuestaria y de fomento de la investigación, el desarrollo y la innovación (BOE nº 155, de 29 de junio de 2013, p. 48767) (en lo sucesivo, «LEC»).

9        El artículo 695 de la LEC, relativo al procedimiento de oposición a la ejecución hipotecaria, tiene la siguiente redacción:

«1.      En los procedimientos a que se refiere este Capítulo sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde en las siguientes causas:

1.ª      Extinción de la garantía o de la obligación garantizada, […].

2.ª      Error en la determinación de la cantidad exigible, […].

3.ª      En caso de ejecución de bienes muebles hipotecados o sobre los que se haya constituido prenda sin desplazamiento, la sujeción de dichos bienes a otra prenda, hipoteca mobiliaria o inmobiliaria o embargo inscritos con anterioridad al gravamen que motive el procedimiento, lo que habrá de acreditarse mediante la correspondiente certificación registral.

4.ª      El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible.

2.      Formulada la oposición a la que se refiere el apartado anterior, el Secretario judicial suspenderá la ejecución y convocará a las partes a una comparecencia ante el Tribunal que hubiera dictado la orden general de ejecución, debiendo mediar quince días desde la citación, comparecencia en la que el Tribunal oirá a las partes, admitirá los documentos que se presenten y acordará en forma de auto lo que estime procedente dentro del segundo día.

3.      El auto que estime la oposición basada en las causas 1.ª y 3.ª del apartado 1 de este artículo mandará sobreseer la ejecución; el que estime la oposición basada en la causa 2.ª fijará la cantidad por la que haya de seguirse la ejecución.

De estimarse la causa 4.ª, se acordará el sobreseimiento de la ejecución cuando la cláusula contractual fundamente la ejecución. En otro caso, se continuará la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva.

4.      Contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución o la inaplicación de una cláusula abusiva podrá interponerse recurso de apelación.

Fuera de estos casos, los autos que decidan la oposición a que se refiere este artículo no serán susceptibles de recurso alguno y sus efectos se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten.»

10      El artículo 552 de la LEC, que regula los recursos que cabe interponer contra la denegación del despacho de la ejecución, dispone lo siguiente:

«1.      Si el tribunal entendiese que no concurren los presupuestos y requisitos legalmente exigidos para el despacho de la ejecución, dictará auto denegando el despacho de la ejecución.

Cuando el tribunal apreciare que alguna de las cláusulas incluidas en un título ejecutivo de los citados en el artículo 557.1 pueda ser calificada como abusiva, dará audiencia por quince días a las partes. Oídas éstas, acordará lo procedente en el plazo de cinco días hábiles conforme a lo previsto en el artículo 561.1.3.ª

2.      El auto que deniegue el despacho de la ejecución será directamente apelable, sustanciándose la apelación sólo con el acreedor. También podrá el acreedor, a su elección, intentar recurso de reposición previo al de apelación.

3.      Una vez firme el auto que deniegue el despacho de la ejecución, el acreedor sólo podrá hacer valer sus derechos en el proceso ordinario correspondiente, si no obsta a éste la cosa juzgada de la sentencia o resolución firme en que se hubiese fundado la demanda de ejecución».

11      Según el artículo 557 de la LEC, relativo a la oposición a la ejecución fundada en títulos no judiciales ni arbitrales:

«1.      Cuando se despache ejecución por los títulos previstos en los números 4.º, 5.º, 6.º y 7.º, así como por otros documentos con fuerza ejecutiva a que se refiere el número 9.º del apartado 2 del artículo 517, el ejecutado sólo podrá oponerse a ella, en el tiempo y en la forma prevista en el artículo anterior, si se funda en alguna de las causas siguientes:

[…]

7.ª      Que el título contenga cláusulas abusivas.

2.      Si se formulare la oposición prevista en el apartado anterior, el Secretario judicial mediante diligencia de ordenación suspenderá el curso de la ejecución».

12      El artículo 561, apartado 1, de la LEC versa sobre el auto resolutorio de la oposición por motivos de fondo y tiene la siguiente redacción:

«1       Oídas las partes sobre la oposición a la ejecución no fundada en defectos procesales y, en su caso, celebrada la vista, el tribunal adoptará, mediante auto, a los solos efectos de la ejecución, alguna de las siguientes resoluciones:

1.ª      Declarar procedente que la ejecución siga adelante por la cantidad que se hubiese despachado, cuando la oposición se desestimare totalmente. En caso de que la oposición se hubiese fundado en pluspetición y ésta se desestimare parcialmente, la ejecución se declarará procedente sólo por la cantidad que corresponda.

El auto que desestime totalmente la oposición condenará en las costas de ésta al ejecutado, conforme a lo dispuesto en el artículo 394 para la condena en costas en primera instancia.

2.ª      Declarar que no procede la ejecución, cuando se estimare alguno de los motivos de oposición enumerados en los artículos 556 y 557 o se considerare enteramente fundada la pluspetición que se hubiere admitido conforme al artículo 558.

3.ª      Cuando se apreciase el carácter abusivo de una o varias cláusulas, el auto que se dicte determinará las consecuencias de tal carácter, decretando bien la improcedencia de la ejecución, bien despachando la misma sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas.

2.      Si se estimara la oposición a la ejecución, se dejará ésta sin efecto y se mandará alzar los embargos y las medidas de garantía de la afección que se hubieren adoptado, reintegrándose al ejecutado a la situación anterior al despacho de la ejecución, conforme a lo dispuesto en los artículos 533 y 534. También se condenará al ejecutante a pagar las costas de la oposición.

3.      Contra el auto que resuelva la oposición podrá interponerse recurso de apelación, que no suspenderá el curso de la ejecución si la resolución recurrida fuera desestimatoria de la oposición.

Cuando la resolución recurrida sea estimatoria de la oposición el ejecutante podrá solicitar que se mantengan los embargos y medidas de garantía adoptadas y que se adopten las que procedan de conformidad con lo dispuesto en el artículo 697 de esta Ley, y el tribunal así lo acordará, mediante providencia, siempre que el ejecutante preste caución suficiente, que se fijará en la propia resolución, para asegurar la indemnización que pueda corresponder al ejecutado en caso de que la estimación de la oposición sea confirmada».

 Litigio principal y cuestiones prejudiciales

13      En la resolución de remisión consta que el 9 de junio de 2003 los recurrentes en el litigio principal firmaron con Banco Bilbao Vizcaya Argentaria una escritura pública notarial de préstamo con hipoteca por una cantidad de 300 500 euros, constituyendo de este modo una garantía hipotecaria sobre su vivienda.

14      La devolución de la referida cantidad debía finalizar el 30 de junio de 2028, escalonándose en 360 cuotas mensuales. En el supuesto de que los deudores incumplieran su obligación de pago, el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria estaba facultado para declarar el vencimiento anticipado de la obligación de devolver el préstamo concedido a los recurrentes en el litigio principal. La cláusula 6ª bis del contrato de préstamo fijaba el interés moratorio en el 19 % anual, mientras que, en el período correspondiente al litigio principal, el tipo de interés legal era en España del 4 % anual.

15      A raíz del incumplimiento por los recurrentes en el litigio principal de su obligación de pagar las cuotas mensuales para la devolución del préstamo, el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria presentó una demanda contra ellos el 15 de abril de 2011, solicitando el pago de la totalidad del préstamo junto con los intereses ordinarios y de demora, así como la venta en pública subasta de la finca hipotecada.

16      Una vez iniciado el procedimiento de ejecución hipotecaria, los recurrentes en el litigio principal formularon oposición contra ésta, oposición que fue desestimada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Castellón el 19 de junio de 2013. Los recurrentes en el litigio principal interpusieron entonces recurso de apelación contra la resolución de dicho Juzgado. Tras haber sido admitido a trámite, el recurso de apelación fue remitido a la Audiencia Provincial de Castellón.

17      El órgano jurisdiccional remitente expone que, si bien el procedimiento civil español permite interponer recurso de apelación contra la resolución judicial que, tras estimar la oposición formulada por el deudor, ponga fin al procedimiento de ejecución hipotecaria, tal legislación procesal no permite, en cambio, que el deudor cuya oposición haya sido desestimada interponga recurso de apelación contra la resolución judicial de primera instancia que ordene la continuación del procedimiento de ejecución.

18      El órgano jurisdiccional remitente alberga dudas en cuanto a la compatibilidad de la mencionada normativa nacional con el objetivo de protección de los consumidores que persigue la Directiva 93/13, así como con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 47 de la Carta. El órgano jurisdiccional remitente hace asimismo hincapié en que atribuir a los deudores la facultad de interponer recurso de apelación puede resultar todavía más decisivo si se tiene en cuenta que cabría considerar «abusivas», en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, algunas de las cláusulas del contrato de préstamo hipotecario controvertido en el litigio principal.

19      En tales circunstancias, la Audiencia Provincial de Castellón decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:

«1)      ¿Se opone al artículo 7.1 de la Directiva 93/13/[…], que impone a los Estados miembros la obligación de velar por que en interés de los consumidores existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores, una norma procesal que, como el art. 695.4 de la [LEC], al regular el recurso contra la resolución que decide la oposición a la ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados, sólo permite recurrir en apelación el auto que acuerde el sobreseimiento del proceso o la inaplicación de una cláusula abusiva y excluye el recurso en los demás casos, lo que tiene la consecuencia inmediata de que, mientras puede apelar el ejecutante cuando se estima la oposición del ejecutado y se acuerda la terminación del proceso o la no aplicación de una cláusula abusiva[,] no puede recurrir el ejecutado consumidor en el caso de que se rechace su oposición?

2)      En el ámbito de aplicación de la normativa de la Unión Europea sobre protección de los consumidores contenida en la Directiva 93/13[…], ¿es compatible con el principio del derecho a la tutela judicial efectiva y a un juicio equitativo y en igualdad de armas que proclama el artículo 47 de la [Carta] una disposición del derecho nacional como el artículo 695.4 de la [LEC] que, al regular el recurso de apelación contra la resolución que decide la oposición a la ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados, sólo permite recurrir en apelación el auto que acuerde el sobreseimiento del proceso o la inaplicación de una cláusula abusiva y excluye el recurso en los demás casos, lo que tiene la consecuencia inmediata de que, mientras puede apelar el ejecutante cuando se estima la oposición del ejecutado y se acuerda la terminación del proceso o la no aplicación de una cláusula abusiva[,] no puede apelar el ejecutado en el caso de que se rechace su oposición?»

20      En atención a lo solicitado por el órgano jurisdiccional remitente, el Presidente del Tribunal de Justicia decidió someter el presente asunto al procedimiento acelerado previsto en el artículo 23 bis del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y en el artículo 105, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia (auto del Presidente del Tribunal de Justicia Sánchez Morcillo y Abril García, C‑169/14, EU:C:2014:1388).

 Sobre las cuestiones prejudiciales

21      Mediante sus dos cuestiones prejudiciales, que procede examinar conjuntamente, el órgano jurisdiccional remitente pide sustancialmente que se dilucide si el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, en relación con el artículo 47 de la Carta, debe interpretarse en el sentido de que se opone a un sistema de procedimientos de ejecución, como el controvertido en el litigio principal, que establece que el procedimiento de ejecución hipotecaria no podrá ser suspendido por el juez que conozca del proceso declarativo, juez que, en su resolución final, podrá acordar a lo sumo una indemnización que compense el perjuicio sufrido por el consumidor, en la medida en que éste, en su condición de deudor ejecutado, no puede recurrir en apelación contra la resolución mediante la que se desestime su oposición a la ejecución, mientras que el profesional, acreedor ejecutante, sí puede interponer recurso de apelación contra la resolución que acuerde el sobreseimiento de la ejecución o declare la inaplicación de una cláusula abusiva.

22      A este respecto, procede recordar de entrada que, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el sistema de protección que establece la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, tanto en lo relativo a la capacidad de negociación como al nivel de información (sentencia Barclays Bank, C‑280/13, EU:C:2014:279, apartado 32, y Aziz, C‑415/11, EU:C:2013:164, apartado 44).

23      Habida cuenta de esta situación de inferioridad, el artículo 6, apartado 1, de la citada Directiva prevé que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor. Se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (sentencia Banco Español de Crédito, C‑618/10, EU:C:2012:349, apartado 40 y jurisprudencia citada).

24      En este contexto, el Tribunal de Justicia ha declarado en varias ocasiones que el juez nacional deberá apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello (sentencias Aziz, EU:C:2013:164, apartado 46, y Barclays Bank, EU:C:2014:279, apartado 34).

25      Los procedimientos de ejecución nacionales, tales como los procedimientos de ejecución hipotecaria, están sujetos a las exigencias relativas a la protección efectiva de los consumidores que se deducen de la citada jurisprudencia del Tribunal de Justicia.

26      De este modo, en el marco de tales procedimientos, el Tribunal de Justicia ha declarado que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro que no permite que el juez que conoce de una demanda en un proceso monitorio, aun cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios al efecto, examine de oficio —in limine litis ni en ninguna fase del procedimiento— el carácter abusivo de una cláusula sobre intereses de demora contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuando este último no haya formulado oposición (véase la sentencia Banco Español de Crédito, EU:C:2012:349, apartado 57).

27      El Tribunal de Justicia declaró asimismo que la citada Directiva debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro que, al mismo tiempo que no prevé, en el marco del procedimiento de ejecución hipotecaria, la posibilidad de formular motivos de oposición basados en el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento del título ejecutivo, no permite que el juez que conozca del proceso declarativo, competente para apreciar el carácter abusivo de esa cláusula, adopte medidas cautelares, entre ellas, la suspensión del procedimiento de ejecución hipotecaria, cuando acordar tales medidas sea necesario para garantizar la plena eficacia de su resolución final (véase la sentencia Aziz, EU:C:2013:164, apartado 64).

28      La jurisprudencia del Tribunal de Justicia también es constante en el sentido de declarar que la Directiva 93/13 se opone a una normativa nacional que no permite al juez que sustancia la ejecución, en el marco de un procedimiento de ejecución hipotecaria, ni examinar, ya sea de oficio o a instancia del consumidor, el carácter abusivo de una cláusula contenida en el contrato del que se deriva la deuda reclamada y que sirve de fundamento al título ejecutivo, ni adoptar medidas cautelares, en particular, la suspensión de la ejecución, cuando acordar tales medidas resulte necesario para garantizar la plena eficacia de la resolución final del juez que conozca del correspondiente proceso declarativo, quien es competente para apreciar el carácter abusivo de dicha cláusula (auto Banco Popular Español y Banco de Valencia, C‑537/12 y C‑116/13, EU:C:2013:759, apartado 60).

29      De conformidad con la jurisprudencia citada, y, más concretamente, a raíz del pronunciamiento de la sentencia Aziz (EU:C2013:164), la Ley 1/2013 modificó, entre otras disposiciones, los artículos de la LEC relativos al procedimiento de ejecución de los bienes hipotecados o pignorados, introduciendo, en el artículo 695, apartado 1, de esta última Ley, la posibilidad de que el ejecutado oponga a los procedimientos de ejecución el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución.

30      Tal modificación legislativa suscitó una problemática inédita en relación con la que dio lugar a la sentencia Aziz (EU:C:2013:164) y al auto Banco Popular Español y Banco de Valencia (EU:C:2013:759). Dicha problemática versa sobre el hecho de que la normativa nacional de que se trata circunscribe la posibilidad de interponer recurso de apelación contra la resolución exclusivamente al caso de que el juez de primera instancia haya estimado una oposición basada en el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución, estableciendo así una diferencia de trato entre el profesional y el consumidor en tanto que partes en el procedimiento. En efecto, en la medida en que únicamente puede interponerse recurso de apelación en el caso de que la oposición se haya considerado fundada, el profesional dispone de un recurso contra una resolución que resulta contraria a sus intereses, mientras que, en el supuesto de que la oposición sea desestimada, el consumidor no dispone de esa posibilidad de recurso.

31      A este respecto, procede recordar que, a falta de armonización de los mecanismos nacionales de ejecución forzosa, las modalidades de aplicación de los recursos de apelación admitidos en el marco de un procedimiento de ejecución hipotecaria contra las resoluciones que se pronuncien sobre la legitimidad de una cláusula contractual, forman parte del ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro en virtud del principio de autonomía procesal de los Estados miembros. No obstante, el Tribunal de Justicia ha declarado que las modalidades de que se trata deben responder al doble requisito de que no sean menos favorables que las que rigen situaciones similares de carácter interno (principio de equivalencia) y de que no hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que confiere a los consumidores el ordenamiento jurídico de la Unión (principio de efectividad) (véanse, en este sentido, las sentencias Mostaza Claro, C‑168/05, EU:C:2006:675, apartado 24; Asturcom Telecomunicaciones, C‑40/08, EU:C:2009:615, apartado 38; Aziz, EU:C:2013:164, apartado 50, y Barclays Bank, EU:C:2014:279, apartado 37).

32      En lo que atañe, por un lado, al principio de equivalencia, procede hacer constar que el Tribunal de Justicia no cuenta con ningún elemento que suscite dudas en cuanto a la conformidad con dicho principio de la normativa nacional controvertida en el litigio principal.

33      En efecto, de las disposiciones del artículo 695, apartados 1 y 4, de la LEC se desprende en particular que el sistema procesal español no prevé que el consumidor pueda interponer un recurso de apelación contra la decisión de desestimar su oposición a la ejecución, no sólo cuando dicha oposición se fundamente en el carácter abusivo, con arreglo al artículo 6 de la Directiva 93/13, de una cláusula contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sino tampoco cuando se fundamente en la infracción de una norma nacional de orden público, extremo que, no obstante, incumbe al órgano jurisdiccional remitente verificar (véase, en este sentido, las sentencias Aziz, EU:C:2013:164, apartado 52).

34      En lo que atañe, por otro lado, al principio de efectividad, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que cada caso en el que se plantee la cuestión de si una disposición procesal nacional hace imposible o excesivamente difícil la aplicación del Derecho de la Unión debe analizarse teniendo en cuenta el lugar que ocupa dicha disposición dentro del conjunto del procedimiento, así como el desarrollo y las peculiaridades de éste ante las diversas instancias nacionales. Desde esta perspectiva, procede tomar en consideración, en su caso, los principios sobre los que se basa el sistema judicial nacional, como la protección del derecho de defensa, el principio de seguridad jurídica y el buen desarrollo del procedimiento (en este sentido, véanse las sentencias Asociación de Consumidores Independientes de Castilla y León, C‑413/12, EU:C:2013:800, apartado 34, y Pohotovosť, C‑470/12, EU:C:2014:101, apartado 51 y jurisprudencia citada).

35      De este modo, la obligación de los Estados miembros de garantizar la efectividad de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a los justiciables frente a la aplicación de cláusulas abusivas implica una exigencia de tutela judicial, consagrada asimismo en el artículo 47 de la Carta, que el juez nacional debe observar (véase, en este sentido, la sentencia Banif Plus Bank, C‑472/11, EU:C:2013:88, apartado 29). Esta tutela judicial ha de extenderse tanto a la designación de los tribunales competentes para conocer de las demandas basadas en el Derecho de la Unión como a la definición de la regulación procesal de tales demandas (véase, en este sentido, la sentencia Alassini y otros, C‑317/08 à C‑320/08, EU:C:2010:146, apartado 49).

36      Ahora bien, a este respecto procede recordar que, según el Derecho de la Unión, el principio de tutela judicial efectiva no exige que exista una doble instancia judicial, sino que es suficiente con garantizar el acceso a un único tribunal (véase, en este sentido, la sentencia Samba Diouf, C‑69/10, EU:C:2011:524, apartado 69). Por consiguiente, el hecho de que, en el marco de un procedimiento de ejecución hipotecaria, el consumidor, en su condición de deudor ejecutado, tan sólo disponga de una única instancia judicial para hacer valer los derechos que le confiere la Directiva 93/13 no resulta en sí mismo contrario al Derecho de la Unión.

37      No obstante, si se tiene en cuenta el lugar que el artículo 695, apartados 1 y 4, de la LEC ocupa en el conjunto del procedimiento, resultan ineludibles las siguientes consideraciones.

38      En primer lugar, cabe señalar que de la documentación remitida al Tribunal de Justicia se desprende que, según las normas procesales españolas, puede ocurrir que un procedimiento de ejecución hipotecaria que tenga por objeto un bien inmueble que responda a una necesidad básica del consumidor, a saber, procurarse una vivienda, sea incoado a instancia de un profesional sobre la base de un documento notarial dotado de fuerza ejecutiva, sin que el contenido de dicho documento ni siquiera haya sido objeto de un examen judicial destinado a determinar el carácter eventualmente abusivo de una o varias de las cláusulas que contenga. Este trato privilegiado que se concede al profesional hace aún más necesario que el consumidor, en su condición de deudor ejecutado, pueda obtener una tutela judicial eficaz.

39      En lo que atañe al control que a este respecto ejerce el juez que sustancia la ejecución, cabe observar, por una parte, que, según confirmó el Gobierno español en la vista, a pesar de las modificaciones que la Ley 1/2013 introdujo en la LEC como consecuencia del pronunciamiento de la sentencia Aziz (EU:C:2013:164), el artículo 552, apartado 1, de la LEC no impone a dicho juez la obligación de examinar de oficio el carácter eventualmente abusivo de las cláusulas contractuales que constituyan el fundamento de la demanda, sino que le atribuye meramente la facultad de efectuar tal examen.

40      Por otra parte, en virtud del artículo 695, apartado 1, de la LEC, en su versión modificada por la Ley 1/2013, el ejecutado en un procedimiento de ejecución hipotecaria puede oponerse a la ejecución cuando ésta se fundamente principalmente en el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible.

41      A este respecto, procede no obstante poner de relieve que, a tenor del artículo 552, apartado 1, de la LEC, el examen por el juez de una oposición fundada en el carácter abusivo de una cláusula contractual está sometido a condicionantes temporales, tales como la obligación de dar audiencia por quince días a las partes y la de acordar lo procedente en el plazo de cinco días.

42      Por otro lado, de la documentación remitida al Tribunal de Justicia se deduce que el sistema procesal español en materia de ejecución hipotecaria se caracteriza por el hecho de que, tan pronto como se incoa el procedimiento de ejecución, cualesquiera otras acciones judiciales que el consumidor pudiera ejercitar, incluso las que tengan por objeto cuestionar tanto la validez del título como la exigibilidad, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en otro juicio y serán objeto de una resolución independiente, sin que ni aquel ni ésta puedan tener como efecto suspender ni entorpecer el procedimiento de ejecución en curso de tramitación, salvo en el supuesto residual de que el consumidor realice una anotación preventiva de la demanda de nulidad de la hipoteca con anterioridad a la nota marginal de expedición de certificación de cargas (véase, en este sentido, la sentencia Aziz, EU:C:2013:164, apartados 55 a 59).

43      Habida cuenta de las mencionadas características, en el supuesto de que se desestime la oposición formulada por el consumidor contra la ejecución hipotecaria de un bien inmueble de su propiedad, el sistema procesal español, considerado en su conjunto y tal como resulta aplicable en el litigio principal, expone al consumidor, o incluso a su familia —como sucede en el litigio principal—, al riesgo de perder su vivienda como consecuencia de la venta forzosa de ésta, siendo así que el juez que tramita la ejecución, en su caso, habrá llevado a cabo, a lo sumo, un examen somero de la validez de las cláusulas contractuales en las que el profesional fundamentó su demanda. La tutela que el consumidor, en su condición de deudor ejecutado, podría obtener eventualmente de un examen judicial distinto, efectuado en el marco de un proceso declarativo sustanciado en paralelo al procedimiento de ejecución, no puede paliar el mencionado riesgo, puesto que, aun suponiendo que tal examen desvele la existencia de una cláusula abusiva, el consumidor no obtendrá una reparación in natura de su perjuicio, que le reintegre a la situación anterior al despacho de la ejecución del bien inmueble hipotecado, sino que obtendría únicamente, en el mejor de los casos, una indemnización que compensara tal perjuicio. Ahora bien, este carácter meramente indemnizatorio de la reparación que eventualmente se conceda al consumidor le proporcionará tan sólo una protección incompleta e insuficiente. No constituye un medio adecuado y eficaz, en el sentido del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, para lograr que cese la aplicación de la cláusula considerada abusiva del documento auténtico de constitución de hipoteca sobre el bien inmueble que sirve de base para trabar el embargo de dicho inmueble (véase, en este sentido, la sentencia Aziz, EU:C:2013:164, apartado 60).

44      En segundo lugar, si se tiene en cuenta una vez más el lugar que el artículo 695, apartado 4, de la LEC ocupa en la sistemática general del procedimiento de ejecución hipotecaria del Derecho español, es necesario observar que reconoce al profesional, en su condición de acreedor ejecutante, el derecho a interponer recurso de apelación contra la resolución que acuerde el sobreseimiento de la ejecución o declare la inaplicación de una cláusula abusiva, pero no permite, en cambio, que el consumidor interponga recurso contra la decisión de desestimar la oposición a la ejecución.

45      Así pues, resulta manifiesto que el desarrollo ante el órgano jurisdiccional nacional del procedimiento de oposición a la ejecución, previsto en el artículo 695 de la LEC, coloca al consumidor, en su condición de deudor ejecutado, en una situación de inferioridad en relación con el profesional, en su condición de acreedor ejecutante, en lo que atañe a la tutela judicial de los derechos que puede invocar, al amparo de la Directiva 93/13, frente a la utilización de cláusulas abusivas.

46      En tales circunstancias, procede declarar que el sistema procesal controvertido en el litigio principal pone en peligro la realización del objetivo perseguido por la Directiva 93/13. En efecto, este desequilibrio entre los medios procesales de que disponen, por un lado, el consumidor y, por otro, el profesional, no hace sino acentuar el desequilibrio que existe entre las partes contratantes, que ya se ha puesto de relieve en el apartado 22 de la presente sentencia, y que, por lo demás, se reproduce en el marco de un recurso individual que afecte a un consumidor y a un profesional en su calidad de otra parte contratante (véase, en este sentido y mutatis mutandis, la sentencia Asociación de Consumidores Independientes de Castilla y León, EU:C:2013:800, apartado 50).

47      Por otro lado, procede declarar que un sistema procesal de este tipo resulta contrario a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia según la cual las características específicas de los procedimientos judiciales que se ventilan entre los profesionales y los consumidores, en el marco del Derecho nacional, no constituyen un elemento que pueda afectar a la protección jurídica de la que estos últimos deben disfrutar en virtud de las disposiciones de la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia Aziz, EU:C:2013:164, apartado 62).

48      Consta asimismo que, en Derecho español, cuando un consumidor y un profesional litigan entre sí en un procedimiento de ejecución hipotecaria, el desarrollo del procedimiento de oposición a la ejecución hipotecaria ante el tribunal nacional, previsto en el artículo 695 de la LEC, resulta contrario al principio de igualdad de armas o de igualdad procesal. Ahora bien, este principio forma parte integrante del principio de la tutela judicial efectiva de los derechos que el ordenamiento jurídico de la Unión confiere a los justiciables, tal como se garantiza en el artículo 47 de la Carta (véanse, en este sentido, las sentencias Otis y otros, C‑199/11, EU:C:2012:684, apartado 48, y Banif Plus Bank, EU:C:2013:88, apartado 29).

49      En efecto, constituye jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia que el principio de igualdad de armas, lo mismo que, en particular, el de contradicción, no es sino el corolario del concepto mismo de proceso justo, que implica la obligación de ofrecer a cada una de las partes una oportunidad razonable de formular sus pretensiones en condiciones que no la coloquen en una situación de manifiesta desventaja en relación con la parte contraria (sentencia Suède y otros/API y Comisión C‑514/07 P, C‑528/07 P y C‑532/07 P, EU:C:2010:541, apartado 88).

50      En tales circunstancias, es preciso declarar que un procedimiento nacional de ejecución hipotecaria, como el controvertido en el litigio principal, se caracteriza por disminuir la efectividad de la protección del consumidor que pretende la Directiva 93/13, interpretada en relación con el artículo 47 de la Carta, en la medida en que dicha regulación procesal incrementa la desigualdad de armas entre los profesionales, en su condición de acreedores ejecutantes, por una parte, y los consumidores, en su condición de deudores ejecutados, por otra, en el ejercicio de las acciones judiciales basadas en los derechos que la Directiva 93/13 atribuye a los consumidores, máxime habida cuenta de que las modalidades procesales de articular esas mismas acciones resultan incompletas e insuficientes para lograr que cese la aplicación de una cláusula abusiva incluida en el documento auténtico de constitución de hipoteca que sirve de base para que el profesional proceda al embargo del bien inmueble que constituye la garantía.

51      A la luz de las consideraciones expuestas, procede responder a las cuestiones planteadas que el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, en relación con el artículo 47 de la Carta, debe interpretase en el sentido de que se opone a un sistema de procedimientos de ejecución, como el controvertido en el litigio principal, que establece que el procedimiento de ejecución hipotecaria no podrá ser suspendido por el juez que conozca del proceso declarativo, juez que, en su resolución final, podrá acordar a lo sumo una indemnización que compense el perjuicio sufrido por el consumidor, en la medida en que éste, en su condición de deudor ejecutado, no puede recurrir en apelación contra la resolución mediante la que se desestime su oposición a la ejecución, mientras que el profesional, acreedor ejecutante, sí puede interponer recurso de apelación contra la resolución que acuerde el sobreseimiento de la ejecución o declare la inaplicación de una cláusula abusiva.

 Costas

52      Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el carácter de un incidente promovido ante el órgano jurisdiccional nacional, corresponde a éste resolver sobre las costas. Los gastos efectuados por quienes, no siendo partes del litigio principal, han presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia no pueden ser objeto de reembolso.

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Primera) declara:

El artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en relación con el artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, debe interpretase en el sentido de que se opone a un sistema de procedimientos de ejecución, como el controvertido en el litigio principal, que establece que el procedimiento de ejecución hipotecaria no podrá ser suspendido por el juez que conozca del proceso declarativo, juez que, en su resolución final, podrá acordar a lo sumo una indemnización que compense el perjuicio sufrido por el consumidor, en la medida en que éste, en su condición de deudor ejecutado, no puede recurrir en apelación contra la resolución mediante la que se desestime su oposición a la ejecución, mientras que el profesional, acreedor ejecutante, sí puede interponer recurso de apelación contra la resolución que acuerde el sobreseimiento de la ejecución o declare la inaplicación de una cláusula abusiva.

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LA EJECUCIÓN HIPOTECARIA, FIADORES / AVALISTAS, ACUMULACIÓN DE ACCIONES: POSIBLES OPCIONES DEL ACREEDOR HIPOTECARIO Y RESOLUCIONES JUDICIALES AL RESPECTO.

De: Héctor Taillefer de Haya

Fecha: Noviembre 2012

Origen: Noticias Jurídicas

En el presente trataremos un tema no exento de discusión y de posturas enfrentadas que tienen como consecuencia más inmediata la inseguridad jurídica que produce la no existencia de una doctrina pacifica, entre otras, sobre todo como consecuencia de la redacción dada a la Ley de Enjuiciamiento Civil así como de las sucesivas reformas de la misma.

No es infrecuente, dada la situación económica que atravesamos, ver como los acreedores instan la correspondiente ejecución hipotecaria, por vía de los artículos 681 y siguientes, y su escrito iniciador, lo dirigen tanto contra los deudores (hipotecantes o no), los hipotecantes y los fiadores o avalistas solidarios, siendo frecuente que el Tribunal dicte resolución en la que se otorga plazo a la parte demandante/ ejecutante para que subsane la indebida acumulación de acciones, bajo el apercibimiento del archivo de actuaciones (incluso la inadmisión de la ejecución contra dichos fiadores), ya que aunque la Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000) admite la acumulación de acciones distintas en una misma demanda, según dicha doctrina esa posibilidad la excluye el artículo 73.1.2º de la citada Ley, al establecer dicho precepto que las acciones acumuladas no deban, por razón de su materia, ventilarse en juicios de diferente tipo, entendiendo dicho sector doctrinal que la acción ejecutiva ordinaria (dirigida contra el fiador) tiene un tratamiento distinto de la acción ejecutiva dirigida contra los bienes hipotecados.

Tal y como se ha expresado, la anterior postura es defendida por la doctrina que atiende al sentido literal (estricto) del artículo 685 y SS de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que establece de forma tasada quienes pueden ser demandados en el procedimiento de ejecución de bienes hipotecados, que son: el deudor, el hipotecante (deudor o no) y, en su caso, el tercer poseedor de los bienes.

Expresión de dicho rechazo lo constituye el Auto de A.P. de Barcelona de 26/ 3/ 2012 (Nº. 63/ 2012) que expresamente establece que: "La acción hipotecaria persigue la ejecución de los bienes dados en garantía, por lo que la legitimación pasiva corresponde al deudor, hipotecante o no, y, en su caso, al hipotecante no deudor. El objetivo de éste tipo de procedimientos no es la reclamación de una cantidad, propiamente, sino la solicitud de ejecución, la realización de valor de la finca hipotecada. Lo que se ejercita es una acción real hipotecaria y no una acción personal de reclamación de cantidad, por lo que no están legitimados pasivamente los avalistas. La idea esencial es que sólo el ejecutado, deudor, hipotecante no deudor o tercer poseedor de los bienes hipotecados son parte del litigio. El deudor siempre ha de ser demandado, aunque no sea titular de los bienes entregados en garantía.

Quienes defienden ésta doctrina, expresan que el acreedor hipotecario dispone de hasta cuatro procedimientos distintos para cobrar su crédito:

1.     El juicio declarativo ordinario que corresponda según la cuantía que se reclame, cuya única ventaja entendemos consiste, en que, al poder discutirse cualquier cuestión, la sentencia que se dicte tiene efecto de cosa juzgada.

2.     El juicio ejecutivo o ejecución ordinaria

3.     El procedimiento de enajenación extrajudicial del artículo 129 de la Ley Hipotecaria.

4.     El procedimiento de los artículos 681 y SS de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre la ejecución de bienes hipotecados o pignorados.

Así, el Auto AP Barcelona de 30/ 1/ 2012, afirma que sin necesidad de entrar en la disquisición teórica acerca de la naturaleza especial o de especialidad de la ejecución hipotecaria (el artículo. 681 nos habla de procedimiento específico ajustado a las normas del Cap. V del Tít. IV del Libro III), lo cierto es que de la normativa específica se desprende que un ejecutante no puede acumular la acción de ejecución del bien hipotecado con la acción de ejecución general sobre patrimonio de los fiadores y, ello dado el contenido del artículo 685.1 de la LEC que limita la demanda al deudor hipotecario y al hipotecante no deudor, puesto ello en relación con el art. 555.4 Ley de Enjuiciamiento Civil que establece claramente que, cuando la ejecución se dirija contra bienes especialmente hipotecados, solo podrá acordarse la acumulación a otros procesos de ejecución cuando estos últimos se sigan para hacer efectivas otras garantías hipotecarias sobre los mismos bienes. Lo que clarísimamente excluye la acumulación de o a otros procesos y acciones ejecutivas (en este sentido Auto de la A.P. de Barcelona de 23/ 2/ 2010).

El Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 23/ 2/ 2010 (anterior a la reforma), establece que la cuestión que se le plantaba a la Sala se ceñía en determinar si la entidad actora puede acumular la acción de ejecución del bien hipotecado con la acción de ejecución general sobre el patrimonio de las dos deudoras solidarias, o si por el contrario, al haber instado una ejecución dineraria sobre la finca hipotecada, debe esperar a la finalización del indicado proceso para solicitar, en su caso, la aplicación de lo preceptuado en el artículo 579 de la LEC conforme al cual "Si, subastados los bienes hipotecarios o pignorados, su producto fuera insuficiente para cubrir el crédito, el ejecutante podrá pedir el embargo por la cantidad que falte y la ejecución proseguirá con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecución".

Continúa la resolución antedicha, expresando que la entidad actora ha optado por la ejecución del bien hipotecado de acuerdo con el trámite previsto en los artículos 681 y siguientes citados, pero pretende que al mismo tiempo y junto a esta acción, se acumule una pretensión de ejecución general sobre todos los bienes de las deudoras, al amparo de la responsabilidad general establecida en el artículo 1911 del Código civil y 105 de la LH, y solicita que se tramite conjuntamente con la ejecución de la finca hipotecada, procediéndose al embargo de otros bienes de las demandadas.

Expresa la Sala que es cierto, que la actual LEC no contiene un precepto idéntico al recogido en el artículo 166 de la LEC de 1881 que expresamente prohibía la acumulación de los juicios ejecutivos entre sí ni a un juicio universal, cuando sólo se persiguieran bienes hipotecados, así como que el artículo 135 de la LH ha sido modificado, pero ello no significa que la actual ley procesal permita la acumulación que solicita la parte.

Para la Audiencia esta acumulación no es posible, ante todo porque el artículo 555 que regula la acumulación de ejecuciones, para el caso de que la ejecución se dirija exclusivamente sobre bienes especialmente hipotecados, tan sólo admite la acumulación cuando se trate de procedimientos que se sigan para hacer efectiva otras garantías hipotecarias sobre los mismos bienes, excluyendo la posibilidad de acumular una ejecución hipotecaria a otra de ejecución que a pesar de ser también hipotecaria, afecte a un bien distinto, por lo que con mayor razón hay que pensar que se excluye la acumulación de una ejecución hipotecaria a un proceso de ejecución general, si bien la expresada prohibición no atiende tanto a la incompatibilidad procedimental sino a la particular situación que presentan los bienes sobre los que se centra la actividad ejecutiva y los derechos que ello reporta para el acreedor hipotecario.

Pero es que además, las normas generales que regulan la acumulación de acciones y la de procesos excluyen la posibilidad que solicita la parte. En primer lugar, el artículo 73 señala que para que sea admisible la acumulación de acciones es preciso que las acciones acumuladas no deban, por razón de la materia, ventilarse en juicios de diferente tipo, por lo que si bien la ejecución hipotecaria es un procedimiento de ejecución con determinadas especificidades, configura a la postre un procedimiento distinto del que es propio de la ejecución general. Pero es que además, al regular la acumulación de procesos, el artículo 74 dispone que tras la acumulación se seguirán en un solo procedimiento, y el artículo 77 tan sólo prevé la acumulación de procesos de carácter declarativo, sin otra excepción para los ejecutivos que la ya reseñada en el artículo 555 que, como hemos visto, permite la acumulación de procesos en que se persigan los mismos bienes hipotecados, pero no permite la acumulación de procesos de ejecución general a otros de ejecución hipotecaria.

Por ello, entiende la Sala que la ejecutante debe esperar a la finalización de la ejecución instada para con posterioridad y si la misma no ha resultado suficiente para la satisfacción del crédito, actuar en la forma prevista en el artículo 579 citado.

Sin perjuicio de lo anteriormente expresado, podemos manifestar que el artículo 685 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (1/2000) establece que la demanda ejecutiva "deberá" dirigirse frente al deudor, el hipotecante (deudor o no) y, en su caso, contra el poseedor de los bienes hipotecados, es decir, dicho precepto indica a quien debe demandarse, por ello, si el ejecutante opta por el procedimiento de ejecución de los bienes hipotecados o pignorados, lo primero que podemos preguntarnos es si el término "deudor" incluye al fiador/ avalista. Pues no podemos obviar lo establecido por el artículo 3 del Código Civil, es decir, que las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, la realidad social del tiempo en el que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas. Pues bien, en primer lugar podemos decir que según el DRAE el deudor es aquel que debe, o está obligado a satisfacer una deuda, por ello, no cabe duda que el fiador debe o está obligado a satisfacer la deuda no satisfecha por el deudor (principal).

A favor de lo anteriormente expresado podrían citarse los artículos 538.2.2º y 542.2 de la LEC, que establecen respectivamente, que solo podrá despacharse ejecución frente a quien, sin figurar como deudor en el título ejecutivo, responda personalmente de la deuda en virtud de afianzamiento y el segundo al mencionar a los deudores solidarios, es decir, que puede instarse y despacharse la ejecución contra los fiadores porque aparecen como deudores en el título, por ello, la legitimación pasiva (538 Ley de Enjuiciamiento Civil) puede ser indirecta al no tratarse del deudor principal.

A lo anterior podría sumarse lo expresado por la Ley de Enjuiciamiento Civil en su Capitulo V, del Título IV (DE LA EJECUCIÓN DINERARIA), al establecer dicho Capitulo: "De las particularidades de la ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados", pudiendo considerarse, aunque posteriormente se hable de procedimiento, que la ejecución hipotecaria no es procedimiento especial, sino que en dichos preceptos se expresan las particularidades de dicha ejecución, lo que vendría además apoyado por las remisiones que en dichos preceptos se hacen a la ejecución ordinaria ⁽¹⁾.

Así el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su anterior redacción, establecía que: "Si, subastados los bienes hipotecados o pignorados, su producto fuera insuficiente para cubrir el crédito, el ejecutante podrá pedir el embargo por la cantidad que falte y la ejecución proseguirá con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecución, por ello, conforme a la redacción antedicha podía sostenerse que el procedimiento podía continuar contra quien ya había sido (inicialmente) demandado, sin que pudiera seguirse contra alguien ajeno al proceso instado en su día, es decir, no podría llamarse a los fiadores solidarios que en principio no fueron llamados al proceso de ejecución ⁽²⁾.

Por ello, con la vigente redacción del articulo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 37/ 2011, de 10 de octubre), se prevé expresamente que subastados los bienes hipotecados, cuando su producto sea insuficiente para cubrir el crédito, el ejecutante podrá pedir "el despacho" (en su anterior redacción se refería al embargo) por la cantidad que falte y "contra quienes proceda, y la ejecución proseguirá" con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecución.

Resulta evidente que con la actual redacción no se trata de una petición de un simple embargo, sino de una petición de despacho a la ejecución "contra quien proceda", es decir, parece que se está autorizado a instar la ejecución contra quienes no fueron parte en la ejecución especial, pero igualmente debe decirse que el citado precepto expresa que podrá "proseguir" la ejecución, cuyo significado es seguir, continuar, llevar adelante lo que se tenía empezado. Por lo que por una parte se podría interpretar, que se está autorizando a proceder "ex novo" contra quien no fue parte en la ejecución especial (fiador/avalista), ya que si en el título establece el afianzamiento solidario, parece no existir inconveniente alguno con la vigente redacción del citado precepto.

Frente a lo anterior puede manifestarse que la norma habla de continuar/ proseguir una ejecución ya iniciada, por lo que podría alegarse la indefensión de la parte, al no haberse podido defender desde el inicio del procedimiento instado (al tratarse de garantizar el derecho de defensa del fiador/ avalista) y que además dicha posibilidad se excluye al hablar de proseguir, ya que esto significa la continuación del mismo procedimiento, aunque también, debe decirse que ese proceso se sigue como una ejecución ordinaria ¿Acumulación? Ya que lo contrario significaría obligar al ejecutante a instar dos ejecuciones (hipotecaria - ordinaria) de forma sucesiva o un posterior declarativo, en cuyo caso nos estaríamos olvidando de la finalidad del precepto mencionado, es decir, la de evitar varios procesos (economía procesal), principio en el que se basa también lo establecido por el artículo 692.1, párrafo segundo (al evitar un nuevo proceso al ejecutante por el resto no cobrado que excediera del límite de la responsabilidad hipotecaría). Es decir, aunque tratándose de una medida distinta, la medida prevista por el artículo 579, evidencia que, a partir de ese momento ya no se está ante una ejecución hipotecaria (especial) sino ante una ejecución ordinaria.

Por ello, quizás sea mas viable la postura analizada por el Auto de 28/ 9/ 2011 de la A.P. de Santa Cruz de Tenerife, en el que se solicitaba la ejecución hipotecaria contra el deudor, pero igualmente se interesaba, al amparo del artículo 579, con carácter subsidiario, la ejecución personal contra los fiadores para el supuesto que el producto obtenido con la ejecución hipotecaria fuera insuficiente para cubrir la totalidad de lo adeudado, es decir, pedir la continuación de la ejecución por vía ordinaria con carácter subsidiario tanto contra el deudor como contra los fiadores. Aunque en el supuesto analizado por la resolución antedicha fue estimado el recurso al haberse estimado directamente la ejecución hipotecaria contra la totalidad de los demandados (deudor y fiadores), cuando en un principio la ejecución contra los segundos solo se habían interesado con carácter subsidiario (para el caso de que fuera insuficiente lo obtenido con el bien hipotecado). Es más, entendemos que igualmente razonable, es la interpretación que algunos Tribunales están realizando, cuando el acreedor insta la ejecución hipotecaria tanto contra los deudores (hipotecantes o no) y los fiadores/ avalistas, y el Tribunal admite a trámite la misma, contra los deudores/ hipotecantes, y considerando a lo fiadores como tales, acuerda darles traslado de la demanda, es decir, si existe una posible y futura responsabilidad porque no se llegara a cubrir el total de la deuda, los mismos han tenido conocimiento de las actuaciones, han podido personarse y defenderse, evitando cualquier alegación de indefensión.

Notas

·         (1) En este sentido el A.A.P. de Sevilla de 27 / 10 / 2010 entiende que las acciones personal y real no son incompatibles y por lo tanto no sería de aplicación el artículo 73.1.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuanto las acciones personales y reales no son incompatibles por razón de la materia, aunque la cuestión es procesalmente dudosa. Pero tras la modificación de la Ley de Enjuiciamiento Civil, hay base para afirmar que el denominado procedimiento de ejecución hipotecaria es básicamente un proceso de ejecución de una deuda dineraria basado en un titulo extrajudicial, que por consecuencia de estar garantizada dicha deuda con una hipoteca (en este caso) tiene alguna especialidad pero no desdice su naturaleza jurídica. Tal afirmación se sustenta en la propia ubicación del procedimiento fuera de la normativa hipotecaria. En dicción del Capitulo V del Título IV del Libro III de la Ley de Enjuiciamiento Civil “De las particularidades de la ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados”. Por otro lado hay un precepto fundamental que avala esta tesis, cual es el artículo 579 de la citada norma adjetiva. De su lectura se deduce que cabe dar entrada a otros bienes si los pignorados o hipotecados no son suficientes, lo que pone de relieve … que como toda ejecución dineraria el objeto del procedimiento es el cobro de una deuda dineraria, citando la mencionada resolución en apoyo de esta doctrina el artículo 692.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el principio de economía procesal.

·         (2) A.A.P. de Lérida de 10 / 1 / 2007, que establece que la ejecución ordinaria podrá continuarse contra los bienes de los ejecutados (deudores hipotecarios que han sido parte en el proceso siempre que, a su vez, resulten obligados personalmente al pago de la deuda) pero no contra bienes de terceros que estando también obligados personalmente (los fiadores solidarios, e incluso el deudor principal) no han tenido intervención alguna.

ASÍ SE MANIPULA EL EURIBOR.-

20/05/2014 - Enrique Utrera

- Cada día, se acordaba subir o bajar el tipo de interés que se aplicaba a las referencias y que se facilitaba a la autoridad competente.

- Los bancos se ponían de acuerdo para sacar tajada por unas cantidades que exceden en mucho los más de 1.000 millones de multa que han recibido.

"Vergonzosos". Así calificaba hace cinco meses el vicepresidente de la Comisión Europea, Joaquín Almunia, los correos electrónicos que se intercambiaban los brokers de las entidades cazadas por manipulación de los índices de referencia del Euribor y el Libor. La práctica no puede ser más sencilla: cada día, se acordaba subir o bajar el tipo de interés que se aplica a las referencias y que se facilitaba a la autoridad competente y cuyo resultado definitivo es la media de las comunicaciones de cada una de las entidades.

Dicho de otra forma, los bancos no competían en un mercado, sino que se ponían de acuerdo para sacar tajada por unas cantidades que exceden en mucho los más de 1.000 millones de multa que han recibido las entidades. Lo increíble es que pudieran repetir cada día esta práctica sin que las entidades -que han echado la culpa a las actuaciones particulares de empleados sin escrúpulos- interfirieran en una operativa que, en el caso concreto de España, afectan a millones de personas: el 95% de las hipotecas se firman a tipo variable.

Pero más allá del vergonzante fraude, lo preocupante es que sea tan fácil manipular el Euribor. ¿Qué permite que un cartel de siete entidades mueva a su antojo una referencia de la que depende la salud financiera de millones de familias en todo el mundo?  La primera razón es que el del Euribor es un mercado con trampa. No es otra cosa que el precio al que los bancos están dispuestos a prestarse dinero en el mercado interbancario.

Por lo tanto, no es otra cosa que una referencia virtual, que en la práctica no refleja del todo la realidad porque no hay trasvase real de dinero de por medio. ¿Por qué? La razón es que, como ya es habitual desde que empezó la crisis, los bancos no se prestan entre sí. La iliquidez del mercado convierte al Euribor en un indicador manipulable dentro de un mercado, el interbancario, que no funciona.

Una situación que ha permitido que en algunas ocasiones el Euribor se haya movido en dirección contraria a los tipos de interés, en máximos históricos en Europa. ¿Por qué? La razón es que en la práctica esta referencia depende de la confianza del sector financiero. Y cuando vienen malas -por ejemplo la retirada de estímulos monetarios en Estados Unidos o las primeras tensiones en los mercados emergentes- y los mercados financieros aprietan, los bancos están más cómodos con tipos más altos del Euribor.

Queda claro que se trata de un mercado altamente manipulable. La nota pública que hizo pública Bruselas tras la multa de diciembre no da demasiados detalles sobre el mecanismo utilizado por lo bancos para manipula el Euribor, y sólo se refiere a que "distorsionaron el curso normal de la formación de precios para estos derivados. Los analistas de los distintos bancos discutían las propuestas que iban a presentar para el cálculo del Euríbor así como sus operaciones y estrategias de precios". Dicho de otra forma, jugaban con todas las ventajas respecto a supervisores, consumidores y el resto de las entidades financieras que no participaban del juego.

Aunque resulta imposible poner cifras sobre la mesa, el impacto de esta operativa supone que todos los hipotecados referenciados al Euribor pudieron estar pagando durante tres largos años unos intereses superiores al precio real de esta referencia.

www.teinteresa.es/autores/enrique_utrera/Euribor-Bruselas-multa_0_1141687539.html

BRUSELAS ULTIMA SU DENUNCIA POR LA MANIPULACIÓN DEL EURÍBOR.-

La Unión Europea está planeando denunciar a varios bancos europeos por la manipulación del euríbor, el indicador más usado en España para fijar el valor de las hipotecas, según informa este lunes el diario económico The Wall Street Journal.

Al menos una docena de bancos están acusados de haber presentado datos falsos para controlar la tasa, que cerró noviembre con un nuevo mínimo histórico al bajar al 0,588%. 

La Federación Bancaria Europea, sin embargo, mantiene que el euríbor es más transparente que el líbor y que no ha sido manipulado, aunque está poniendo en marcha medidas para cambiar las maneras de calcularlo y garantizar un mayor control.

Los ministros de Justicia de los Veintisiete la semana pasada alcanzaron un acuerdo para que todos los Estados miembros introduzcan sanciones penales, incluida la cárcel para los casos más graves, para quien manipule los tipos de interés de referencia que se aplican en Europa a los préstamos que se realizan entre bancos.

La Unión reacciona así al reciente escándalo del Libor, que ha desembocado en una fuerte multa al banco británico Barclays (454 millones de dólares).

https://economia.elpais.com/economia/2012/12/10/actualidad/1355136708_047799.html 

BRUSELAS FIJA SANCIONES PENALES POR LA MANIPULACIÓN DE LOS MERCADOS.-

La adulteración de los mercados financieros podrá acabar con sus responsables en la cárcel. 

El Consejo Europeo dio este lunes su visto bueno a un reglamento que fortalecerá los mecanismos de acción comunitaria contra la manipulación de los mercados, elevará las multas e impondrá penas de prisión a los culpables de abuso de mercado o de uso de información privilegiada. 

La normativa, que entrará en vigor en junio, también unifica las definiciones de delito por abuso de mercado en todos los Estados miembros y aboga porque las autoridades judiciales y policiales de los Veintiocho estén suficientemente preparadas para hacer frente a un tipo de infracción que las plataformas de negociación electrónica ha hecho más complejo en los últimos años.

En concreto, los países de la Unión Europea (UE) tendrán un marco común de sanciones penales que incluye penas de al menos cuatro años de cárcel para los responsables de manipular un mercado o un índice de referencia (como el Libor o el Euribor) o de acometer operaciones bursátiles con información privilegiada y de hasta dos años de prisión por su divulgación indebida. 

En el plano de las sanciones económicas, Bruselas contempla multas de hasta el triple del beneficio obtenido con el fraude o de al menos el 15% de la facturación de las empresas acusadas de haber manipulado el normal funcionamiento del mercado. 

El reglamento, no obstante, deja la puerta abierta a que los Estados miembros —a los que insta a reforzar sus mecanismos de cooperación en materia reguladora— establezcan sanciones aún más estrictas y legislen adicionalmente sobre aquellos delitos cometidos en su territorio o por uno de sus nacionales.

Pese a la aparente contundencia del endurecimiento de las penas y de las multas por daños sobre la integridad de los mercados financieros aprobado ayer, el Ejecutivo Comunitario renunció en septiembre a una regulación estricta que reforzara el control de los dos principales índices de referencia para préstamos interbancarios —el británico Libor y el europeo Euribor— ante un posible choque con Downing Street. 

Según la propuesta que en aquel momento redactó la Comisión Europea, la vigilancia de estos dos índices de vital importancia para el sector financiero y para la economía real (entre otras cosas, fijan el precio de las hipotecas) corresponderá a los supervisores de los países en los que están basados —Reino Unido y Bélgica—, que deberán actuar colegiadamente con los reguladores del resto de Estados miembros sin que la UE tenga capacidad de supervisión directa del índice. 

En definitiva, un conflicto que ha costado decenas de miles de millones de euros a los hogares europeos se salda con importantes multas y mayor capacidad sancionadora pero también con una regulación que llega con retraso y siembra dudas sobre su margen de maniobra real.

Tanto la normativa certificada ayer como la propuesta del Ejecutivo comunitario de septiembre nacen, fundamentalmente, como respuesta al caso más flagrante de manipulación de índices de referencia en Europa: la adulteración del Libor y del Euribor por parte del banco suizo UBS y del británico Barclays.

Los reguladores de EE UU, Reino Unido y Suiza impusieron a ambas entidades una multa de 1.250 y 300 millones de euros respectivamente al considerar probado que habían pactado la fluctuación de ambos índices en beneficio propio.

https://economia.elpais.com/economia/2014/04/14/actualidad/1397499274_178068.html 

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